Uluslararası Adalet Divanı Statüsü 38. Madde Düzenlemesi

Uluslararası hukukun şekli kaynaklılarını, yani uluslararası hukuk kuralları arandığında nerede bulunacağını "Uluslararası Adalet Divanı (UAD Statüsü'nün 38. maddesi)" söylemektedir. Söz konusu maddenin içeriği şu şekildedir:

"1. Kendisine sunulan uyuşmazlıkları uluslararası hukuka uygun olarak çözmekle görevli olan Divan: a. Uyuşmazlık durumundaki devletlerce açıkça kabul edilmiş kurallar koyan, gerek genel gerekse özel uluslararası antlaşmaları; b. Hukuk olarak kabul edilmiş genel bir uygulamanın kanıt olarak uluslararası yapılageliş (teamül) kurallarını; c. Uygar uluslarca kabul edilen hukukun genel ilkelerini; d. 59. Madde hükmü saklı kalmak üzere, hukuk kurallarının belirlen de yardımcı araç olarak yargı kararlarını ve çeşitli ulusların en yetkin yazarlarının öğretilerini uygular. 2. Bu hüküm, tarafların görüş birliğine varmaları halinde, Divan’ın hakça ve eşitçe karar verme yetkisini zedelemez."

Uluslararası hukukun sıralayan bu maddenin ne ifade değinmeden önce bilmemiz gerekir ki hukukun kaynakları kendi aralarında "bağlayıcı kaynaklar (asli kaynaklar)" ve "yardımcı kaynaklar" olarak sınıflandırılmaktadır. Asli kaynaklar bağlayıcı kural doğuran kaynaklardır ve kaynaklar ise bağlayıcı kuralları anlamamıza ve yorumlamamıza yardımcı olan ama bağlayıcı niteliği olmayan kurallar doğuran kaynaklardır. Asli ve yardımcı kaynaklardan bazıları yazıl bazıları yazılı olmayan şekilde bulunabilirler.

Yukarıda belirtilen 38. maddenin 1. fıkrasına göre uluslararası hukukun bağlayıcı kurallarının doğduğu kaynaklar yani "bağlayıcı kaynaklar" şunlardır.

a. Uluslararası antlaşmalar b. Yapılageliş c. Hukukun genel prensipleri

Uluslararası hukukun yardımcı nitelikli, "yani bağlayıcı olmayan kurallarının doğduğu kaynaklar" ise yine 38. maddeye göre şu şekilde sıralanır:

a. Mahkeme kararları b. Öğreti (hukukçuların ya da ilgili uzmanların görüşleri)

Yapılageliş ile hukukun genel ilkeleri yazılı olmayan kaynaklar oldukları halde diğerleri yazılı kaynaklardır. Açıktır ki, Madde 38'de uluslararası hukukun tüm kaynaklarının belirlen-mesi amacı bulunmamakta, sadece UAD'nin karar verirken dikkate alması gerekli şekli kaynaklar sıralanmaktadır. Nitekim Madde 38(2)'ye göre taraflar anlaşırlarsa bu maddede sıralanan kaynakların dışında da başka kaynakları Divan'ın dikkate almasını isteyebilirler. O halde uluslararası hukukun kaynaklar burada kaynaklarla sınırlı değildir. Burada anılan antlaşmalar, yaılageliş kuralları, hukukun genel ilkeleri, yargı kararları ve öğretiye ek olarak uluslara kuruluşların kararları, hakça ilkeler ve yumuşak hukuk (soft law), kaynakla konusunda değinilmesi gereken başlıkları oluşturmaktadır. Yukarıda belirtilen kayaklardan doğan kurallar arasında bir üstünlük sıra lamasının olup olmadığı önemli bir meseledir. Zira örneğin yapılageliş yöntemi ile doğan bir hukuk kuralının antlaşma yöntemi ile doğan bir kural ile çatışması durumunda hangisine öncelik tanınacağının belirlenmesi gerekmektedir. İç hukukta hangi kaynağın daha üstte olduğu sorunu normlar arasında bir üstünlük sıralama (hiyerarşi) ile çözülmüştür. UAD Statüsü'ndeki sıralamanın bir hiyerarşi belirtip belirtmediği konusu tartışmalıdır. Normlar hiyerarşisinin bir gereği olarak tüm kaynaklar birbirleriyle uyumlu olmak zorundadır ve kendi üzerindeki kaynakta belirtilen kurala aykırı bir kural yargı organınca ortadan kaldırılmaktadır. Uluslararası hukukun niteliği gereği böyle bir yargı düzeni bulunmadığı için birbiriyle çelişen kurallardan hangisinin üstün sayılacağı ancak kaynaklar arasında bir hiyerarşinin önceden tespit edilmesiyle mümkündür.