Uluslararası Örf-Adet Kuralları(Yapılageliş, Teamül)

Uluslararası İlişkiler Wiki sitesinden
Şuraya atla: kullan, ara

Yapılageliş (Teamül):

UAD’da anılan 38. madde "hukuk olarak kabul edilmiş genel bir uygulamanın kanıtı olarak uluslararası yapılageliş (teamül) kurallarını uluslararası hukukun bir kaynağı olarak kabul etmektedir. Nikaragua (ABD-Nikaragua) ve Libya-Malta Kita Sahanlığı (Libya-Malta) davalarındaki kararlarında UAD tarafından da kabul edildiği şekliyle bir yapılageliş kuralının iki öğesi bulunmaktadır.. Bir başka deyişle, bir yapılageliş kuralının oluşabilmesi için iki öğenin tamamlanması, bulunması gerekir:

1.Objektif öğe (genel uygulama) - 2.Subjektif (psikolojik) öğe (opinio juris)

Bu iki öğenin ne ifade ettiklerinin anlaşılması, bir yapılageliş kuralının niteliğinin anlaşılması için elzemdir.

1.Objektif Öge (Genel Uygulama):

Genel uygulamanın sürekli (constant) ve tekdüze (aynı ) (uniform) şekilde olması gerektiği Asylum Davası kararında UAD tarafından belirtilmiştir Ancak süreklilik ve tekdüze olma nitelikleri bu kararda tam olarak açıklığa kavuşturulmamıştır. Süreklilik şartıyla ilgili olarak, aynı konuda ne kadar zamandan beri bir uygulamanın bulunması gerektiğinin belirlenmesi gerekir. Bu nitelik, bir uygulamanın çok uzun süre varlığını devam ettirmesini gerekli kılmaz. Uygulamanın ilgili devletler arasında kısa süre boyunca da olsa istikrarlı bir uygulama göstermesi, süreklilik şartının yerine getirilmesi için yeterlidir. Uygulamanın tekdüze ya da aynı olması ise, aynı konuda devletler arasında aynı yönde uygulamanın bulunmasını ve farklı uygulamaların bulunmamasını ifade etmektedir. Bununla birlikte seyrek ve görece önemsiz farklı uygulamalar uygulamanın aynı olması hususunu etkilemez. Bilinmesi gereken önemli bir başka nokta, uygulamanın bütün devletlerin katılımını gerektirmemesidir. Bir uygulamanın tekdüze sayılması, bütün devletler tarafından uygulanıyor olmasını değil, devletlerin önemli bir çoğunluğu tarafından, özellikle de konu ile ilgili devletler tarafından uygulanıyor olmasını gerektirmektedir. Bazen tek bir uygulamanın bile yapılageliş kuralı oluşturabileceğini öne sürmek mümkün olabilmektedir. Bu durum ani (instant) yapılageliş olarak adlandırılmakta ve çok önemli konularda birçok ilgili devletin uygulamasını ifade etmektedir.

Devletlerin belirli bir uygulamaya katılmaları açık (sarih) olmak durumun da değildir. Şayet devletler belirli bir uygulamaya açıkça katılmıyor anca o uygulamanın hukuk kuralı olduğuna ya da hukuk kuralı haline açıkça gelmesine itiraz etmiyorlarsa o kuralın var olduğunu ya da kural haline geldiğini kabul etmiş sayılırlar.

Bir yapılageliş kuralının oluşmasına baştan beri ısrar eden devletler yani "ısrarlı (persistent objector) lerin, söz konusu kural devletlerin büyük çoğunluğunun katılımı ile oluşturulsa dahi, o kural ile bağlı olmayacakları kabul edilmektedir. Örneğin 1997 yılında imzaya açılan BM Uluslararası Akarsular Sözleşmesi'ne Türkiye, Çin ve Burundi olumsuz oy vermişler ve bu sözleşme kurallarına itiraz ederek, Sözleşme'deki prensipler yapılageliş kuralları haline gelseler dahi kabul etmeyeceklerini belirtmişlerdir. Bu sözleşmede yer alan ve uluslararası teamül hukuku kuralı olabileceği iddia edilen kurallar en azından bu üç devlet için bağlayıcılık kazanmayacaktır. İtiraz eden devletler için bağlayıcı olmamakla birlikte, kuralın oluştuğu zaman var olmayan ancak daha sonra bağımsızlığına kavuşarak uluslararası arenada yer alan devletler, kendilerinden önce oluşan yapılageliş kuralları ile bağlıdırlar.

2.Subjektif (Psikolojik) Öğe:

Psikolojik öğe (opinio juris) olarak adlandırılan öğe ise, devletlerin söz konusu bir uygulamayı yaparken, bu uygulamanın hukukun bir gereği olduğunu kabul ediyor olmalarını ifade eder. Bir başka deyişle, devletler bir konuda aynı yönde hareket ederken bunu, hukukun getirdiği bir yükümlülük ya da hak olarak değerlendirmektedirler. Şu halde belli bir uygulamayı yapmakta olan devletler bu uygulamanın hukuken gerekli olduğu inancıyla hareket ediyor olmaları gerekir ki o uygulamanın bir yapılageliş, yani uluslararası hukuk kuralı olduğu kabul edilebilsin.

Öyleyse, hukuken gerekli olduğu inancı ile yapılmayan yaygın uygulamalar hukuk kuralı olmayacaktır. Örneğin yabancı devlet adamlarının ziyaret ettikleri ülkede havaalanı gibi ülkeye girdikleri giriş kapılarında karşılanmaları, bir hukuk kuralı olduğu inancı ile değil de nezaket gereği olarak yapıldığından bir hukuk kuralı haline gelmemiştir. Hukuk olduğu yönünde herhangi bir inanç yoksa uygulama ne kadar uzun süreli ve yaygın olursa olsun yapılageliş kuralı oluşturmayacaktır.

4.Yapılageliş Kuralının Bir Unsuru Olarak "Uygulama”:

Bir devletin uygulamaları şunlar olabilir: Diplomatik yazışmaları, politika bildirileri, basın açıklamaları, resmi hukuk danışmanlarının görüşleri, hukuk sorunlarıyla ilgili konulardaki resmi kitap veya kitapçıklar, devlet yönetiminin karar ve uygulamaları, devletin yasaları, uluslararası antlaşmaların görüşmelerindeki tutumlar, devletlerin imzaladıkları ve/veya onayladıkları antlaşmalar, Uluslararası Hukuk Komisyonu'nun anlaşma taslağı oluşturma aşamasında devletlerin tutumları, uluslararası toplantılar sırasında ve sonrasında devletlerin görüş açıklamaları ve toplantı bildirgeleri, devlet organlarının resmi internet sitelerindeki açıklamaları, devlet adamlarının açıklamaları.

Öte yandan, bir yapılagelişi güçlendirdiği düşünülen kanıtlar arasında ulusal ve/veya uluslararası yargı kararları, uluslararası organların uygulamaları, BM Genel Kurulu'nun ilgili konulardaki kararları sayılabilir.

3.Genel ve Bölgesel Yapılageliş Ayrımı:

Hukuk olduğu inancıyla yapılan uygulamalar tüm dünya çapında gerçekleşebileceği gibi, birkaç hatta sadece iki devlet arasında da gerçekleştirilebilir. Tüm dünyada aynı uygulama söz konusu ise "genel yapılageliş" kuralından, belli bir bölgedeki iki ya da daha fazla devlet arasında bir uygulama birliği varsa bölgesel yapılagelişten söz edilir. Evrensel yapılageliş tüm devletler için bağlayıcı iken bölgesel yapılageliş sadece ilgili devletler için bağlayıcıdır. UAD Asylum Davası (Kolombiya v. Peru) kararında bölgesel bir yapılagelişin, eğer ilgili devletlerin böyle bir yapılageliş kuralına taraf oldukları ispatlanabilirse, söz konusu olabileceğini kabul etmiştir. Ancak, bölgesel yapılageliş kuralının oluşması için "süreklilik" ve "tekdüzelik" şartı daha ağırdır. Bir bölgesel yapılageliş kuralının belli ülkeler arasında oluştuğunun kabul edilebilmesi için onların tamamının katılımı gerekmektedir ve bu katılımın zımni değil açık olması gerekir. [1]





Kaynakça

  1. Acer, Yücel. Kaya, İbrahim. Uluslararası Hukuk . 6. Basım. Ankara: Seçkin Yayınları, 2015. s.52-53.