Bağlayıcı Kaynaklar
Uluslararası Hukuk'un bağlayıcı kaynakları uluslararası antlaşmalar, yapılageliş (Teamül) ve hukukun genel ilkeleridir.
a. Uluslararası Antlaşmalar:
-Tanım:
UAD Statüsü'nün 38. maddesinde ifade edildiği gibi uluslararası antlaşmalar, uluslararası hukukun bağlayıcı kurallarının doğduğu üç kaynaktan birisidir Bir başka ifade ile uluslararası antlaşmalar uluslararası hukukun bağlayıcı kaynaklarının oluşturulduğu yöntemlerden bir tanesidir. Uluslararası hukuk kurallarının oluşturulmasında, o kurallara uymak durumunda olanlar yani devletler ve uluslararası örgütler rol alır. Dolayısıyla antlaşmalar, devletlerin ve uluslararası örgütlerin uluslararası hukuk kurallarını oluşturma yöntemlerinden birisidir. Uluslararası antlaşmaların belirgin bir tanımını şu ifadelerle yapmak mümkündür:
Uluslararası antlaşmalar, uluslararası hukuk kişileri arasında hukuksal bir sonuç elde etmek maksadı ile devletler ve/veya uluslararası örgütler arasında yapılan yazılı irade uyumalarıdır.
Yapılageliş kuralları, oluşumlarına açıkça ve ısrarlı bir şekilde itiraz etmemiş bütün devletler için bağlayıcı (binding) iken, uluslararası antlaşmalar kural olarak sadece kendilerine taraf olan devletler için bağlayıcıdır. Zira uluslararası antlaşmaların yapılmasında rıza (consent) esası geçerlidir ve devletler bir antlaşmaya taraf olup olmama hususunda tamamıyla özgür iradelerine göre karar verirler. Ancak, yapılagelişin bağlayıcılığından dolayı, var olan yapılageliş kurallarını kodifiye eden antlaşma hükümleri tüm devletler için bağlayıcı kabul edilmektedir. İstisnai olarak iki devlet arasında yapılan bir antlaşma üçüncü bir devlet lehine düzenlemeler içeriyorsa ve bu devletin de itirazı yoksa bu üçüncü devletlere de uygulanabilir.
Antlaşmaların iki ya da daha çok devlet arasında, bir devlet ile bir uluslararası örgüt arasında ya da uluslararası örgütlerin kendi aralarında yapılması mümkündür. Devletlerarasında akdedilen yazılı antlaşmaların yapılışına, bağlayıcı hale gelmesine, yürürlüğe girmesine, değiştirilmesine ve sona erdirilmesine ilişkin hükümlerin çoğunluğu 1969 yılında kabul edilen ve 1980 yılında yürürlüğe girmiş olan Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi'nde bulunabilir. Devletler ile uluslararası örgütler arasında yapılan veya uluslararası örgütlerin kendi aralarında yaptıkları uluslararası antlaşmalar ise 1986 yılında imzalanan Viyana Devletler ve Uluslararası Örgütler Arasında veya Uluslararası Örgütler Arasındaki Antlaşmalar Hukuku Antlaşması hükümlerine tabidirler. Bu son belirtilen sözleşme büyük oranda 1969 Viyana Sözleşmesi'ndeki hükümleri içermektedir.
Uluslararası antlaşmalar kural olarak yazılı iken, yapılageliş kuralları belirli bir belgede yazılı değildirler. Ancak, uluslararası antlaşmaların bir kısmı yapılageliş kurallarının kodifiye edilmesi (yazılı hale getirilmesi) maksadıyla ile oluşturulmaktadır. Ayrıca yazılı olmalarından dolayı da hak ve yükümlülükler antlaşma metinlerinde açıkça ifadesini bulmaktadırlar. Antlaşmalar, var olan genel yapılageliş kurallarını ya da sadece birkaç devlet tarafından uygulanan bir yapılageliş kuralını veyahut da henüz gelişme aşamasında bulunan muhtemel yapılageliş kurallarını yazılı hale getirerek açık hale getirebilir (kristalleştirebilir) veya daha önceki devlet uygulamalarına bakılmaksızın yeni kurallar oluşturabilir. Bu nedenlerle, uluslararası antlaşmalar günümüzde uluslararası hukukun en önemli kaynağı haline gelmiştir.
Antlaşmaları ifade etmek için anlaşma, antlaşma andlaşma, sened, şart, statü, protokol, konvansiyon, akit, mutabakat, muahede, deklarasyon, bildirge gibi kavramlar kullanılmaktadır.
-Uluslararası Antlaşmalar Arasında Sınıflandırmalar:
Uluslararası hukuk literatüründe hukuk oluşturan (law-making) antlaşmalardan ve "sözleşme" atlaşmalardan (treaty contracts) söz edilir. Hukuk oluşturan antlaşmalar yapılageliş hukukunun her alanı kapsamaması ve bazen kurallarının belirsiz olması gibi nedenlerden dolayı artan oranda yapılır olmuştur. Antlaşmaların bu türü ile uluslararası ilişkileri ilgilendiren bir alanda hukuk kuralları oluşturulmaktadır. Yukarıda anılan Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi, Deniz Hukuku Sözleşmesi, savaş hukukuna ilişkin olarak Cenevre Konvansiyonları, insan hakları antlaşmaları hukuk oluşturan antlaşmalardır. Sözleşme antlaşmalar ise bunlardan farklı olarak genel uygulama özelliği olmayan uluslararası ilişkilerin son derece dar bir alanını düzenleyen antlaşmalardır. İki devlet arasındaki bir mal alım satım antlaşması buna örnek olarak verilebilir. Antlaşmanın gereği yerine getirildiğinde, antlaşmadan kaynaklanan hak ve yükümlülükler de sona erer.
Uluslararası hukukta antlaşmalar kendilerine taraf olan devletlerin sayılarına göre de sınıflandırılır.. Sadece iki devletin taraf olduğu antlaşmalar iki yanlı (bilateral) çok sayıda devletin taraf olduğu antlaşmalar ise çok yanlı (multilateral) olarak adlandırılır. Çok taraflı antlaşmalar genellikle uluslararası ilişkilerle ilgi bir alanda kural koymak ya da var olan bir sorunu çözmek için çok sayıda devletin temsilcisinin bir araya geldiği bir toplantı (konferans) sonucunda yapılan ve çok sayıda devletin taraf olduğu antlaşmalardır. 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bunun örneklerindendir.
İkili antlaşmalar ise ilgili iki taraf devletinin temsilcilerinin bir araya gelmesiyle oluşturulan ve bu iki devletin taraf oldukları antlaşmalardır. Türkiye ile Bulgaristan arasında suçluların iadesini düzenleyen bir antlaşma veya Türkiye ile İran arasındaki sınırı belirleyen bir sınır antlaşması bunun örneklerindendir.
İkili çok taraflı antlaşma ayrımında dikkat edilmesi gereken husus şudur ki, antlaşmaların bu şekil sınıflandırılmasında asıl belirleyici olan tarafların sayısından ziyade antlaşmanın yükümlülüklerinin taraflar arasında karşılıklı olarak nasıl dağıtıldığıdır. Taraf sayıları ikiden çok olmakla beraber bir tarafta tek bir devlet diğer tarafta ise bir devletler grubu bulunan ve iki taraflı yükümlülükler içeren Lozan ve Versay antlaşmaları iki yanlı antlaşmalar olarak kabul edilmektedir. [1]
b. Yapılageliş (Teamül):
UAD’da anılan 38. madde "hukuk olarak kabul edilmiş genel bir uygulamanın kanıtı olarak uluslararası yapılageliş (teamül) kurallarını uluslararası hukukun bir kaynağı olarak kabul etmektedir. Nikaragua (ABD-Nikaragua) ve Libya-Malta Kita Sahanlığı (Libya-Malta) davalarındaki kararlarında UAD tarafından da kabul edildiği şekliyle bir yapılageliş kuralının iki öğesi bulunmaktadır.. Bir başka deyişle, bir yapılageliş kuralının oluşabilmesi için iki öğenin tamamlanması, bulunması gerekir:
1.Objektif öğe (genel uygulama) - 2.Subjektif (psikolojik) öğe (opinio juris)
Bu iki öğenin ne ifade ettiklerinin anlaşılması, bir yapılageliş kuralının niteliğinin anlaşılması için elzemdir.
1.Objektif Öge (Genel Uygulama):
Genel uygulamanın sürekli (constant) ve tekdüze (aynı ) (uniform) şekilde olması gerektiği Asylum Davası kararında UAD tarafından belirtilmiştir Ancak süreklilik ve tekdüze olma nitelikleri bu kararda tam olarak açıklığa kavuşturulmamıştır. Süreklilik şartıyla ilgili olarak, aynı konuda ne kadar zamandan beri bir uygulamanın bulunması gerektiğinin belirlenmesi gerekir. Bu nitelik, bir uygulamanın çok uzun süre varlığını devam ettirmesini gerekli kılmaz. Uygulamanın ilgili devletler arasında kısa süre boyunca da olsa istikrarlı bir uygulama göstermesi, süreklilik şartının yerine getirilmesi için yeterlidir. Uygulamanın tekdüze ya da aynı olması ise, aynı konuda devletler arasında aynı yönde uygulamanın bulunmasını ve farklı uygulamaların bulunmamasını ifade etmektedir. Bununla birlikte seyrek ve görece önemsiz farklı uygulamalar uygulamanın aynı olması hususunu etkilemez. Bilinmesi gereken önemli bir başka nokta, uygulamanın bütün devletlerin katılımını gerektirmemesidir. Bir uygulamanın tekdüze sayılması, bütün devletler tarafından uygulanıyor olmasını değil, devletlerin önemli bir çoğunluğu tarafından, özellikle de konu ile ilgili devletler tarafından uygulanıyor olmasını gerektirmektedir. Bazen tek bir uygulamanın bile yapılageliş kuralı oluşturabileceğini öne sürmek mümkün olabilmektedir. Bu durum ani (instant) yapılageliş olarak adlandırılmakta ve çok önemli konularda birçok ilgili devletin uygulamasını ifade etmektedir.
Devletlerin belirli bir uygulamaya katılmaları açık (sarih) olmak durumun da değildir. Şayet devletler belirli bir uygulamaya açıkça katılmıyor anca o uygulamanın hukuk kuralı olduğuna ya da hukuk kuralı haline açıkça gelmesine itiraz etmiyorlarsa o kuralın var olduğunu ya da kural haline geldiğini kabul etmiş sayılırlar.
Bir yapılageliş kuralının oluşmasına baştan beri ısrar eden devletler yani "ısrarlı (persistent objector) lerin, söz konusu kural devletlerin büyük çoğunluğunun katılımı ile oluşturulsa dahi, o kural ile bağlı olmayacakları kabul edilmektedir. Örneğin 1997 yılında imzaya açılan BM Uluslararası Akarsular Sözleşmesi'ne Türkiye, Çin ve Burundi olumsuz oy vermişler ve bu sözleşme kurallarına itiraz ederek, Sözleşme'deki prensipler yapılageliş kuralları haline gelseler dahi kabul etmeyeceklerini belirtmişlerdir. Bu sözleşmede yer alan ve uluslararası teamül hukuku kuralı olabileceği iddia edilen kurallar en azından bu üç devlet için bağlayıcılık kazanmayacaktır. İtiraz eden devletler için bağlayıcı olmamakla birlikte, kuralın oluştuğu zaman var olmayan ancak daha sonra bağımsızlığına kavuşarak uluslararası arenada yer alan devletler, kendilerinden önce oluşan yapılageliş kuralları ile bağlıdırlar.
2.Subjektif (Psikolojik) Öğe:
Psikolojik öğe (opinio juris) olarak adlandırılan öğe ise, devletlerin söz konusu bir uygulamayı yaparken, bu uygulamanın hukukun bir gereği olduğunu kabul ediyor olmalarını ifade eder. Bir başka deyişle, devletler bir konuda aynı yönde hareket ederken bunu, hukukun getirdiği bir yükümlülük ya da hak olarak değerlendirmektedirler. Şu halde belli bir uygulamayı yapmakta olan devletler bu uygulamanın hukuken gerekli olduğu inancıyla hareket ediyor olmaları gerekir ki o uygulamanın bir yapılageliş, yani uluslararası hukuk kuralı olduğu kabul edilebilsin.
Öyleyse, hukuken gerekli olduğu inancı ile yapılmayan yaygın uygulamalar hukuk kuralı olmayacaktır. Örneğin yabancı devlet adamlarının ziyaret ettikleri ülkede havaalanı gibi ülkeye girdikleri giriş kapılarında karşılanmaları, bir hukuk kuralı olduğu inancı ile değil de nezaket gereği olarak yapıldığından bir hukuk kuralı haline gelmemiştir. Hukuk olduğu yönünde herhangi bir inanç yoksa uygulama ne kadar uzun süreli ve yaygın olursa olsun yapılageliş kuralı oluşturmayacaktır.
3.Genel ve Bölgesel Yapılageliş Ayrımı:
Hukuk olduğu inancıyla yapılan uygulamalar tüm dünya çapında gerçekleşebileceği gibi, birkaç hatta sadece iki devlet arasında da gerçekleştirilebilir. Tüm dünyada aynı uygulama söz konusu ise "genel yapılageliş" kuralından, belli bir bölgedeki iki ya da daha fazla devlet arasında bir uygulama birliği varsa bölgesel yapılagelişten söz edilir. Evrensel yapılageliş tüm devletler için bağlayıcı iken bölgesel yapılageliş sadece ilgili devletler için bağlayıcıdır. UAD Asylum Davası (Kolombiya v. Peru) kararında bölgesel bir yapılagelişin, eğer ilgili devletlerin böyle bir yapılageliş kuralına taraf oldukları ispatlanabilirse, söz konusu olabileceğini kabul etmiştir. Ancak, bölgesel yapılageliş kuralının oluşması için "süreklilik" ve "tekdüzelik" şartı daha ağırdır. Bir bölgesel yapılageliş kuralının belli ülkeler arasında oluştuğunun kabul edilebilmesi için onların tamamının katılımı gerekmektedir ve bu katılımın zımni değil açık olması gerekir. [2]
4.Yapılageliş Kuralının Bir Unsuru Olarak "Uygulama”:
Bir devletin uygulamaları şunlar olabilir: Diplomatik yazışmaları, politika bildirileri, basın açıklamaları, resmi hukuk danışmanlarının görüşleri, hukuk sorunlarıyla ilgili konulardaki resmi kitap veya kitapçıklar, devlet yönetiminin karar ve uygulamaları, devletin yasaları, uluslararası antlaşmaların görüşmelerindeki tutumlar, devletlerin imzaladıkları ve/veya onayladıkları antlaşmalar, Uluslararası Hukuk Komisyonu'nun anlaşma taslağı oluşturma aşamasında devletlerin tutumları, uluslararası toplantılar sırasında ve sonrasında devletlerin görüş açıklamaları ve toplantı bildirgeleri, devlet organlarının resmi internet sitelerindeki açıklamaları, devlet adamlarının açıklamaları.
Öte yandan, bir yapılagelişi güçlendirdiği düşünülen kanıtlar arasında ulusal ve/veya uluslararası yargı kararları, uluslararası organların uygulamaları, BM Genel Kurulu'nun ilgili konulardaki kararları sayılabilir.
c. Hukukun Genel İlkeleri Uluslararası hukukun asli kaynakları arasında hiyerarşik olarak son sırada yer alan Hukukun Genel İlkelerine 38.maddede de ‘uygar uluslarca kabul edilen hukuk genel ilkeleri’ ifadesiyle atıfta bulunulmaktadır. Eski Roma'daki Jus Gentium düşüncesine dayanan hukukun genel ilkelerine göre bir ulusun tanıdığı ve benimsediği bir hukuk ilkesi, uluslararası hukuk alanında geçerli olabilmektedir. Bir başka deyişle eğer bir ilke uygar ulusların ulusal hukuk düzenlerinde kabul edilmiş ise bu ilke hukukun genel bir ilkesi haline gelmiş ve bütün ulusların kullanacağı kadar önemlidir ve bütün uluslar üzerinde bağlayıcıdır. Bu bağlamda hukukun genel ilkeleri, antlaşmalar ve teamülün aksine uluslararası ilişkiler ve uluslararası yükümlülüklerden değil ulusal hukuktan kaynaklanmaktadır. Bazı temel insancıl haklar ve iyi niyet prensibinin uygulanması, yargı kararının uygulanması, ölçülülük, adil yargılanma, kusur sorumluluğu gibi ilkeler hukuk genel ilkeleri arasında sayılabilir. [3]
Hazırlayan: Erva Nur KÖK